Il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. (e non più alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.) e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare) e soggiace al regime di prescrizione quinquennale. Cosi’ si è espresso il Tribunale di Milano nella sentenza in esame (in materia di responsabilità civile da “malpractice medica”) definita “storica” dai primi commentatori, tra i quali il Presidente dell’Ordine dei Medici di Milano. Le conclusioni a cui è pervenuto il giudice milanese sono il frutto di una lungo e articolato esame del sistema della responsabilità medica e della giurisprudenza attestatasi in materia prima e dopo la legge Balduzzi, che di seguito verranno brevemente richiamati. Innanzitutto, osserva il Tribunale di Milano che la responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria in caso di inadempimento e/o inesatto adempimento delle prestazioni dovute in base al contratto di spedalità, deve essere inquadrata, anche dopo la legge Balduzzi, nella responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. Infatti, secondo la giurisprudenza di legittimità anche a Sezioni Unite, il rapporto che lega la struttura sanitaria (pubblica o privata) al paziente ha fonte in un contratto obbligatorio atipico (c.d. contratto di “spedalità”), che ha ad oggetto l’obbligo della struttura di adempiere sia alle prestazioni principali di carattere strettamente sanitario sia alle prestazioni secondarie ed accessorie (ad es. fornire vitto e alloggio in caso di ricovero ecc.). Nessun rilievo assume il fatto che la condotta dannosa sia materialmente tenuta da uno dei suoi dipendenti. Infatti, a norma dell’art. 1228 c.c., il debitore che per adempiere si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Ciò comporta, ai fini del riparto dell’onere probatorio, che il paziente danneggiato potrà limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante. Quanto, invece, alla responsabilità del medico dipendente e/o collaboratore della struttura sanitaria, il Tribunale da atto che, a partire dal 1999, la giurisprudenza pressoché unanime ha ritenuto che anch’essa andasse inquadrata nella responsabilità ex art. 1218 c.c. (in base alla nota teoria del “contatto sociale”), e ciò anche in assenza di un contratto concluso con il professionista. Ma, prosegue il Tribunale, per effetto di tale lettura interpretativa, negli anni si è assistito ad una sempre maggiore esposizione di tale categoria professionale al rischio di dover risarcire danni anche ingenti (con proporzionale aumento dei premi assicurativi). Ciò ha involontariamente contribuito all’esplosione del fenomeno della c.d. “medicina difensiva” (ovvero, l’eccesso di esami e accertamenti chiesti dai medici per evitare potenziali rivendicazioni da parte dei pazienti), che ha avuto notevoli ricadute anche sulla spesa pubblica. Con l’entrata in vigore della legge Balduzzi (il cui dichiarato scopo è stato proprio quello di contenere la spesa pubblica e arginare il fenomeno della medicina difensiva sopra descritto), si è aperto in dottrina e giurisprudenza un accesso dibattito sul regime della responsabilità medica da “malpractice”, ben sintetizzato da due pronunce: quella del Tribunale di Torino del 26/2/2013 e quella del Tribunale di Rovereto del 29/12/2013. Per la prima, la legge Balduzzi ha cambiato il “diritto vivente”, nel senso che l’art. 2043 sarebbe ora la norma a cui ricondurre sia la responsabilità del medico pubblico dipendente sia quella della struttura pubblica nella quale opera (non essendo ipotizzabile secondo quel giudice un diverso regime di responsabilità del medico e della struttura). Per la seconda, la legge non ha nessuna portata innovatrice in quanto, il richiamo all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3 andrebbe riferito solo al giudice penale per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale. Anche la Suprema Corte, prosegue il Tribunale per completezza della sua disamina, si è pronunciata sulla possibile portata innovatrice della legge Balduzzi sinora escludendola. Discostandosi, pertanto, da tutte le precedenti pronunce in materia, il Tribunale, all’esito dell’indagine condotta, ha ritenuto che, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, il criterio attributivo della responsabilità civile al medico (e agli altri esercenti una professione sanitaria) debba essere individuato in quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue sia in tema di riparto dell’onere della prova, sia di termine di prescrizione quinquennale (e non più decennale) del diritto al risarcimento del danno. Tale conclusione dovrebbe “favorire la c.d. alleanza terapeutica fra medico e paziente, senza che (più o meno inconsciamente) venga inquinata da un sottinteso e strisciante “obbligo di risultato” al quale il medico non è normativamente tenuto (ma che, di fatto, la responsabilità ex art. 1218 c.c. da “contatto sociale” finisce a volte per attribuirgli) e che è spesso alla base di scelte terapeutiche “difensive”, pregiudizievoli per la collettività e talvolta anche per le stesse possibilità di guarigione del malato”, coerentemente con quella che è la ratio legis. Peraltro, prosegue il Tribunale, il superamento della teoria del “contatto sociale” non comporta un’apprezzabile compressione delle possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento dei danni, e ciò in ragione sia del diverso regime giuridico (art. 1218 c.c.) applicabile alla responsabilità della struttura presso cui il medico opera, sia della prevedibile maggiore solvibilità della stessa. Pertanto, sinteticamente e in conclusione, il giudice milanese ha statuito che:

  • l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se nell’ambito della cd attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico), in entrambi i casi disciplinate dall’art. 1218 c.c.;
  • il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c.;
  • se, dunque, il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare;
  • se, nel caso suddetto, oltre al medico è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale l’autore materiale del fatto illecito ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento.

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